החלטה בתיק בש"פ 7686/03

1.        ביום 20.4.03 הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ע' סלומון-צ'ארניק) לעצור עד תום ההליכים שלושה שהיו מעורבים באותה מסכת אירועים: את שני העוררים שבפני (רובשן רפייב ושלוה מיכילשוילי) ואת מיכאל אושבקשווילי (שיכונה להלן בכינויו מישה). מישה הגיש לבית המשפט העליון, בסוף חודש יוני 2003, ערר על ההחלטה לעוצרו. ביום 17.3.03 החליט חברי, השופט ס' ג'ובראן, על שחרורו של מישה למעצר בית בערבויות שונות. אקדים אומר - ופירוט עוד יבוא - כי החלטת השחרור נבעה מליקויים בזיהוי של מישה. שני העוררים שלא הגישו עד אותה עת ערר על מעצרם, פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לעיון חוזר, נוכח החלטתו של השופט ג'ובראן בעניינו של מישה. טענתם היתה שדין אחד להם ולמישה, ומששוחרר מישה - מן הדין לשחרר גם אותם. בית המשפט המחוזי המליץ בפניהם למחוק את הבקשה לעיון חוזר ולהגיש ערר על מעצרם. הם קיבלו את ההמלצה, וכך הוגש לבית משפט זה ביום 26.8.2003 הערר שבפני, על החלטת המעצר מיום 20.4.2003.

2.        כמו בבקשה לעיון חוזר, כך גם בערר שבפני, טענו העוררים כי מתחייב לאמץ גם בעניינם את החלטתו של השופט ג'ובראן. זאת מכיוון שמדובר באותם מעשים, באותם מתלוננים ובאותן פעולות חקירה.

3.        אעמוד תחילה על כתב האישום שיוחס לכל השלושה. כתב האישום המונח בפני בית המשפט המחוזי הוא כתב אישום מאוחד ומתוקן, המתייחס לעוררים שבפני ולמישה (העורר 1 הוא הנאשם 1; העורר 2 הוא נאשם 3 ומישה הוא נאשם 2. לשם הבהירות אתייחס לעוררים בשמותיהם - רובשן ומיכילשוילי). כתב האישום עוסק במסכת ארועים של מעשי בריונות קשים. מעורבת בה קבוצה עליה נמנים, על פי הטענה, שלושת הנאשמים ורבים אחרים. תחילת הארועים במפגש  שהיה ב-27.2.2003 בין רובשן ושניים אחרים בבית קפה מסויים עם אחד המתלוננים, אולג סיצוב שמו (להלן : אולג). אחד מחבריו של רובשן פנה לאולג ושאל את אולג "למה אתה מסתכל עלי ככה". אולג השיב "כי יש לי עיניים". בעקבות עניין זה של מה-בכך, ביקשו רובשן ובני חבורתו מאולג לצאת אל מחוץ לבית הקפה. אחד מחבריו של רובשן תקף את אולג והיכה אותו עם אגרופו בפניו. כך נשבר אפו של אולג, נשברה אחת משיניו ונחתכו שפתיו. כל זאת אירע בנוכחותו של רובשן. אולג התקשר לחברו, יעקב חיימוב. חברו זה הגיע למקום יחד עם חברים נוספים ושוחח עם רובשן בנסיון לפייס בין אולג לאחרים. הצדדים נפרדו בלחיצת יד  והתוקף ביקש סליחה מאולג. ואולם, ההתנצלות לא הביאה לסיום הפרשה. ביום המחרת, 28.2.2003, ישב אולג שוב באותו בית קפה. לבית הקפה הגיע אחד בשם לזר. לזר אמר לאולג שהוא רוצה לדבר עימו לגבי אותו חבר שנתן לו מכות אשר, לדברי לזר, "סתם" ביקש סליחה. לזר דרש להיפגש עם אולג ו"לסגור עניין", וכך קבעו אולג ולזר להיפגש בחצות בפארק סמוך. אולג הגיע לפארק עם כמה מחבריו ובהם חיימוב. בפארק פגשו אולג וחבריו, כעשרה אנשים, וביניהם לזר הנזכר, רובשן, מיכילשוילי ומישה. מישה פנה ליעקב חיימוב בתרעומת על כך שהכריח את חברו להתנצל, תפס במעילו, ניער אותו, והוסיף "אתה גם תשלם כסף". אחר כך אמר לזר לאולג שאולג קיבל מכות "בצדק" וכי הוא חייב לשלם 2,500 ש"ח. את הכסף - כך אמר לזר, יש להעביר לרובשן. אולג אמר ללזר שאין לו כסף, אך לזר השיב כי אין זה מעניין אותו וכי על אולג לשלם עד ה-1.4.2003. לזר איים על אולג שאם לא יביא את הכסף הם יהרגו אותו וזה יגמר ברע.

           גם בכך לא הסתיימה הפרשה, וממנה התפתח האירוע נשוא האישום השלישי שהוא, לטעמי, החמור מבין האישומים. ב-1.3.2003, שוב פגש אולג את לזר בבית הקפה וביקש לשוחח עימו כיוון שאין לו כסף לשלם. לזר השיב שהוא יהיה בקפה בחצות. בחצות הגיע אולג לקפה יחד עם שישה חברים (כולם יחד יכונו להלן: המתלוננים). בבית הקפה היו לזר, רובשן, מיכילשוילי ומישה ועמם כעשרה אנשים נוספים. חבורתו של לזר הציעה למתלוננים ללכת לפארק כיוון שהם מעוניינים לדבר עימם שם. אציין כאן, כי בחלק מעדויות המתלוננים מכונה המפגש בפארק "הבוררות". שתי החבורות הגיעו אל הפארק, אך בפארק המתינו עשרות אנשים השייכים לחבורה של לזר, רובשן מיכילשוילי ומישה. חבורה זו מכונה בכתב האישום "התוקפים". בפארק התנפלו בני חבורתם של לזר והנאשמים על המתלוננים. מישה תקף את אחד המתלוננים במכת אגרוף, וכך נשברה לסתו של אותו מתלונן. חבורת התוקפים (ובהם שלושת הנאשמים) תקפו את כל המתלוננים, כך שכל מתלונן הותקף על ידי מספר אנשים. התוקפים עשו שימוש בסכינים ובקרשים. רובשן משך מצווארם של שניים מהמתלוננים שרשראות זהב וכן לקח מאולג ארנק שהיה בכיסו. במתלונן אחר חבל רובשן במוט ברזל. התוקפים נמלטו מהזירה אחרי התקיפה כשהם מותירים את המתלוננים שרועים בפארק ומתבוססים בדמם. שניים מהמתלוננים אבדו את הכרתם. לאחד מהמתלוננים נגרמו פגיעות בחלקי גוף שונים וחתך בן שבעה סנטימטר בראשו, אשר נתפר בבית החולים. בנוסף, שתיים משיניו הקדמיות נפלו. אולג נפצע פצעי דקירה שונים, אושפז, נותח ונתפר. למתלונן אחר נגרמו פצעי דקירה ולסתו נשברה. בבית החולים נתפרו פצעי הדקירה והלסת קובעה בעזרת פלטינות ו"מלתעות". מתלונן אחר עבר ניתוח של כיס המרה ונחבל חבלות שונות.

4.        עד כאן עיקרי כתב האישום המיוחס לשני העוררים שבפני ולמישה. השאלה המרכזית בתיק זה היא, כפי שרמזתי, שאלת הזיהוי. על כך שהמתלוננים נחבלו באותו פארק חבלות קשות - אין חולק. חבלותיהם הקשות מתועדות בתעודות רפואיות ובצילומים המצויים בתיק המשטרה. העוררים ומישה כפרו במיוחס להם וטענו כי לא נטלו כל חלק בארועים המתוארים.

5.        עיון בתיק החקירה מעלה תמונה של מתלוננים אחוזי אימה. לא לפלא הדבר בעיניי, נוכח החוויות הקשות אותן עברו. עוד מעלה עיון בתיק החקירה, שהמתלוננים סרבו לזהות את תוקפיהם במסדרי זיהוי פנים אל פנים. הראיות מצביעות על כך שנעשו על ידי מקורביהם של התוקפים מעשים של שיבוש חקירה, והיו איומים על חלק מהמתלוננים לבל יהינו להתלונן.

6.        כאמור, מישה שוחרר בעקבות ערר שהגיש לבית משפט זה. חברי, השופט ג'ובראן, ציין בהחלטתו בה שוחרר מישה, שהתנאי הראשון להוצאת צו מעצר הוא בדיקת קיומן של ראיות לכאורה, אשר טומנות בחובן פוטנציאל ראייתי להרשעה. מישה והעוררים שבפני זוהו במסדרי זיהוי תמונות. חברי עמד בהחלטתו על כך שאף על פי שראוי להימנע ממסדר זיהוי תמונות, אין הוא הופך את תוצאות המסדר לבלתי קבילות. עוד ציין חברי בהחלטתו, כי מסדר הזיהוי נעשה ללא נוכחות סניגור והדבר פוגם במשקלו ובמשקל הראיה, וכי מסדר הזיהוי נערך ללא תיעוד כמקובל. פגם בתקינות המסדר, לרבות פגם ברישום הדו"ח, מפחית ממשקל הראיה. על כן קבע חברי בעניינו של מישה: "לאור כל הדברים האמורים לעיל, נגרם כרסום בחומר הראיות שבתיק, ועל כן, ובהעדרה של תשתית ראייתית מוצקה דיה נגד העורר, יש בכך כדי להשליך גם על עניין מסוכנתו. כידוע העבירות המיוחסות לעורר מקימות נגדו חזקת מסוכנות אך במקרה שבפני חזקה זו נחלשת". משכך, הורה חברי על שחרורו של מישה למעצר בית מלא בערבויות שונות. התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי לקביעת תנאי השחרור, ומישה שוחרר למעצר בית מלא.

7.        לדעת שני העוררים שבפני, הטיעונים שהועלו בעניינו של מישה, והתקבלו בבית משפט זה, יפים גם בעניינם, משום שהראיות לכאורה נסמכות על מסדרי זיהוי תמונות מהסוג שהיה בעניינו של מישה, ומסדרי הזיהוי נמצאו פגומים בהחלטה הנוגעת אליו. על כן מבקשים שני העוררים בערר זה  כי בית המשפט יאמץ את החלטתו של השופט ג'ובראן גם בעניינם, ויורה על שחרורם.

8.        הצדדים נחלקו בשנים אלה:

א.       האם יש ראיות לכאורה נגד העוררים. הסניגור טוען, כי משמצא בית משפט זה, על סמך אותן ראיות עצמן, כי הראיות בלתי מספיקות הן, יש לאמץ החלטה זו - הנכונה גם לגופה - על עניינם על שני העוררים. התביעה טוענת, לעומתו, כי מה שנקבע בעניינו של מישה מחייב, כמובן, בעניינו-שלו, אך, לטענתה, שגה בית המשפט בעניינו של מישה, ואין לחזור על השגגה בעניינם של העוררים.

ב.       גם אם יימצא שיש ראיות לכאורה נגד העוררים - עקרון השוויון בין נאשמים מחייב, לטענת ההגנה, למנוע מצב בו יימצא מישה שלא מאחורי סורג ובריח בעוד העוררים ימשיכו לשהות במעצר. הסניגור מוסיף וטוען, כי חלקו של מישה כבד מחלקם של העוררים.

9.        כאן יצויין, כי מספר העדים המזהים בעניינו של מישה ובעניין העורר הראשון זהה הוא - 4 עדים מזהים, שזיהו אותם במסדר זיהוי תמונות. לעניין העורר השני - מדובר בשני עדים מזהים. הצדדים הסכימו בדיון בעל פה שהראיות בענין העוררים ובענין מישה דומות הן וזאת גם הנחתי לצורך המשך הדיון.

10.      אומר בפתח הדברים: דעתי שונה מדעתו של חברי השופט ג'ובראן בשאלת קיומן של ראיות לכאורה. אכן, נעשה מסדר זיהוי תמונות בעוד שראוי בדרך כלל לערוך מסדר זיהוי חי. עניין זה הוסבר בכך, וכך עולה גם מן הראיות, שהמתלוננים חששו, חששו עד למאד, מפני הנאשמים, ולא היו מוכנים להתמודד עמם פנים אל פנים. עוד הוסבר שבתחנת המשטרה הרלוונטית לא היו אמצעים טכניים המאפשרים זיהוי חי בלא נוכחותם הפיזית של המתלוננים. מדובר, כפי שציין גם חברי בהחלטתו, בעניין של משקל ולא בעניין של קבילות. ואולם, השקפתי בעניין משקל הראיות שונה מהשקפתו של חברי, בשל כך שאין המדובר בזיהוי בודד. כשמספר אנשים מזהים חשוד במסדר זיהוי תמונות, משקלו של הזיהוי גובר עוד ועוד. איני שותפה להשקפת בא-כוח המשיבה שמדובר ב"הצבעה" ולא ב"זיהוי". ניתן לראות את הזיהוי הראשון כהצבעה, אך, משנתבררה זהותו של חשוד אפשרי, כל פעולות הזיהוי המאוחרות יותר אינן עוד בגדר הצבעה. שותפה אני לדעה, לפיה משנמצאו חשודים עדיף היה להביא את החשודים והמתלוננים (בנפרד) לתחנת משטרה אחרת, בה ישנם אמצעים טכניים המאפשרים מסדר זיהוי חי, ובנוכחות סניגור (ראו ע"פ 2180/02 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), שנזכר גם על ידי חברי; החלטתי בעניין מעצרו של רמזי קאסם, בש"פ 5980/01 רמזי קאסם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 433, והאסמכתאות בו; עוד ראו החלטתה המפורטת של השופטת חיות בבש"פ 5443/03 חמידה לובאני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). ואולם, כשמדובר בזיהוי "מצטלב" ובלתי תלוי, לראיות בהצטברותן משקל מספיק. למתלוננים היה זמן רב לעמוד על תווי פניהם של החשודים בארועים, מה שמגביר את משקל הראיות.

11.      ועוד: השופט ג'ובראן הצביע על כך שהנצחת הזיהוי לא נעשתה בטופס המקובל. אכן כך הוא, אך התמונות נשוא המסדר צורפו לעדויות המתלוננים, וזהו, לכאורה, ענין טכני בלבד. גם אי זימונו של סניגור אינו מאיין את מסדרי הזיהוי. הכל ענין של משקל. מסקנתי זהה למסקנתה של כב' השופטת ע' סלומון צ'רניאק בהחלטתה לעצור את העוררים ואת מישה עד לסיום ההליכים. שותפה אני לדעה שניתן, ולכאורה גם רצוי היה, לפעול אחרת בענין זיהוי המעורבים. אך  לזיהויים שנעשו יש משקל של ממש, ויש בראיות, להשקפתי, פוטנציאל סביר להרשעה.

12.      מתעוררת, איפוא, במלוא חריפותה, השאלה השניה בה נחלקו הצדדים, והיא האם עקרון השיוויון בין נאשמים מחייב, כשלעצמו, קבלת הערר ושחרורם של העוררים ממעצר. העוררים תומכים יתדותיהם בשורה של פסקי דין בהם הועלה עקרון השיוויון על נס, כך שבשל עקרון זה שוחרר נאשם אחד בעקבות שחרורו של נאשם אחר כשהנסיבות היו דומות או זהות, באופן שלא היו בנמצא קווים מהותיים המבחינים בין הנאשמים. בא כוח העוררים מזכיר, למשל, את דברי השופט מ' אלון ב"ש 1/87  אברהם דננאשוילי ו-2 אח' נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(2), 281 העוסק בפרשיה סבוכה ורבת משתתפים של זיוף מטבע חוץ:

"העובדה, שמבין נאשמים אחדים באותו סוג עבירה מופלגת בחומרתה, ובאותה פרשת דברים עצמה - כשאין להצביע על איזה שהוא שוני של ממש שבין מעשי שניהם - אחד מהם מתהלך ומטייל בשוק שעה שחברו עצור וחירותו נשללה הימנו, יש בה משום אפליה ופגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, ומצווים אנו להביא אפליה זו על תיקונה.